eine Einordnung in den Betriebsablauf des Unternehmens, Tätigkeitskontrollen und derartiges mehr.
Um jeden Zweifel und spätere Diskussionen auszuschließen, sollte die Vertragsgestaltung von Anfang an eindeutig sein. Der Unterschied, ob der Außendienstmitarbeiter Handelsvertreter oder angestellter Verkäufer ist, hat nämlich weitreichende Konsequenzen, die nachstehend im einzelnen erörtert werden. Hier seien nur zwei genannt: Für den Verkäufer müssen - wie für jeden anderen Angestellten in Deutschland auch - Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden, während dem Handelsvertreter die soziale Absicherung selbst überlassen bleibt. Umgekehrt kann der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertrages einen Ausgleichsanspruch geltend machen, der dem Verkäufer nicht zusteht.
Wichtig zu wissen ist, daß ein Außendienstmitarbeiter entweder Handelsvertreter oder angestellter Verkäufer ist; eine dritte rechtliche Möglichkeit, etwa eine "Zwischenlösung", gibt es nicht. Der Versuch, einen Vertrag so zu konstruieren, daß der Betreffende "freier Mitarbeiter" ist, für den weder Sozialversicherungsbeiträge, noch ein Ausgleichsanspruch bei Vertragsbeendigung gezahlt werden müssen, scheitert.
B. Vertragliche Gestaltung
1. Standardvertrag für Verkäufer im Außendienst
Einen Standardvertrag gibt es nicht. Es sind sehr unterschiedliche Vertragsgestaltungen denkbar, die entweder die Interessen des Arbeitgebers oder des Verkäufers bevorzugen.
2. Formerfordernisse bei Vertragsabschluß
Es gibt keine Formerfordernisse für den Abschluß eines Verkäufervertrages; ein Arbeitsvertrag kann grundsätzlich auch mündlich oder nur durch schlüssiges Verhalten wirksam abgeschlossen werden. Allerdings ist der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen (Nachweisgesetz vom 20. Juli 1995 gemäß der Richtlinie 91/533 EWG).
Um spätere Diskussionen über den Inhalt des Vertrages zu vermeiden, sollten die Vereinbarungen von Anfang an schriftlich niedergelegt werden und zusätzlich vereinbart werden, daß Änderungen oder Ergänzungen des Anstellungsvertrages der Schriftform bedürfen.
Doch damit nicht genug: Da ja denkbar ist, daß diese Schriftformklausel mündlich ausgeschlossen wird, und anschließend abweichende Vereinbarungen mündlich getroffen werden können, muß vorsichtshalber auch vereinbart werden, daß auch eine etwaigeAufhebung der Schriftformvereinbarung schriftlich niedergelegt werden muß.
3. Vertragsinhalte ohne Vereinbarung
Es kann geschehen, daß auch ohne ausdrückliche Vereinbarung der Vertragsparteien (und sogar ohne deren Kenntnis) bestimmte Regelungen außerhalb des materiellen Rechts gelten. Dies ist dann der Fall, wenn in einer bestimmten Branche ein Tarifvertrag für "allgemeinverbindlich" erklärt wurde. Eine solche Allgemeinverbindlicherklärung kann durch das zuständige Arbeitsministerium auf Antrag einer der Tarifvertragsparteien erfolgen, wenn in dem betreffenden Gebiet bzw. der Branche über 50% der Arbeitgeber und Arbeitnehmer organisiert sind. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung wird verhindert, daß nicht organisierte Arbeitgeber oder Arbeitnehmer schlechtere Bedingungen individuell vereinbaren können als der jeweilige Tarifvertrag vorsieht.
4. Probezeit
Wie in jedem Anstellungsvertrag kann mit dem Verkäufer eine Probezeit vereinbart werden. Dies kann entweder in der Form geschehen, daß ein zeitlich befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, der nach Ablauf der Befristung ohne weiteres automatisch endet, oder in der Form - dies ist die übliche Variante - daß nach Ablauf der Probezeit der Arbeitsvertrag unbefristet fortgesetzt wird. Als Probezeit werden meist 3 Monate vereinbart; 6 Monate sind auch zulässig. Wenn eine Probezeit vereinbart ist, kann innerhalb einer Frist von nur zwei Wochen gekündigt werden (!).
5. Vergütung
In der Regel erhalten angestellte Verkäufer ein Gehalt, das sich aus einer Kombination aus einem Festgehalt einerseits und erfolgsabhängigen Bezügen andererseits zusammensetzt, wobei Spesen (Auslagen für Fahrtkosten, Übernachtungen und ähnliches) gesondert gezahlt werden.
Die Zahlung eines Festgehaltes und der Ersatz von Spesen unterscheidet die meisten Anstellungsverträge mit Verkäufern von Vereinbarungen mit Handelsvertretern. Handelsvertreter sind in der Regel selbst für den Ausgleich der laufenden Kosten zuständig und erhalten grundsätzlich kein Festgehalt bzw. keine Provisionspauschale (Ausnahmen finden sich, wenn ein Kundenstamm erst aufgebaut werden muß und der Vertreter in dieser Zeit unterstützt wird).
Hierin liegt jedoch kein grundsätzlicher Unterschied; die Bezeichnung der einzelnen Vergütungsbestandteile mag unterschiedlich sein - allein daraus ergibt sich noch nicht, daß ein angestellter Verkäufer teurer ist.
a) Grundgehalt
Regelmäßig wird die Zahlung eines Grundgehalt (manchmal auch "Fixum", "Garantieprovision" oder "Provisionspauschale" genannt) vereinbart, auf das die verdienten Provisionen für vermittelte Geschäfte angerechnet werden, sodaß also erst ab einem bestimmten Umsatz zusätzliche Provision über das Gehalt hinaus gezahlt wird.
Bei der Vertragsgestaltung muß auf eine eindeutige Regelung darüber geachtet werden, ob die Anrechnung auf das Festgehalt monatlich oder jährlich erfolgt, wenn der Verkäufer nicht die angestrebten Umsätze erzielen sollte. Ohne klare zeitliche Vereinbarung kann schnell Streit darüber entstehen, ob ansonsten Verdienstspitzen einzelner Monate mit den Minderverdiensten anderer Monate verrechnet werden dürfen oder nicht.
Von dem Festgehalt ist der Provisionsvorschuß zu unterscheiden. Über den Provisionsvorschuß ist in jedem Fall abzurechnen mit der Folge, daß überzahlter Vorschuß zurückzuzahlen ist (also anders als das Grundgehalt).
b) Provision
Neben dem Grundgehalt bzw. der Garantieprovision sind verschiedene Provisionsarten zu unterscheiden:
Vermittlungs- bzw. Abschlußprovision
Die Vermittlungs/Abschlußprovision ist eine rein erfolgsabhängige Provision, die entsteht, wenn ein vom Verkäufer vermitteletes Geschäft tatsächlich zustande kommt.
Bezirksprovision
Davon zu unterscheiden ist der Fall, wenn dem Verkäufer ein bestimmtes geographischer Gebiet fest zugeteilt wird und ihm dementsprechend zugesagt wird, daß Provisionen für sämtliche Geschäfte in diesem Gebiet bezahlt werden (beim Handelsvertreter entspricht dies dem Alleinvertrag). Hier kommt es nicht darauf an, welche Geschäfte der Verkäufer tatsächlich ursächlich vermittelt hat, sondern welche Geschäfte insgesamt mit Kunden in diesem Gebiet zustande kommen.
Unbedingt geregelt werden muß im Vertrag, ob es für das Entstehen der Provision auf den Sitz des Kunden ankommt oder auf den Ort, an dem der Vertrag ausgeführt wird. Dies ist insbesondere in Branchen von Bedeutung, wo dezentrale Entscheidungen getroffen werden.
Superprovision
Von einer Superprovision spricht man, wenn ein Verkäufer provisionsmäßig am Erfolg anderer Außendienstmitarbeiter beteiligt wird, die ihm unterstellt sind. Die anderen Außendienstmitarbeiter können dabei entweder selbst Angestellte sein, oder auch freie Handelsvertreter. Kommt ein Geschäft zustande, wird also sowohl eine Vermittlungsprovision für den eigentlichen Vermittler und eine (geringere) Superprovision für den supervisierenden Anleiter gezahlt.
c) Entstehung und Fälligkeit von Provisionen
Die Entstehung und Fälligkeit von Provisionen regelt sich nach den für den Handelsvertreter geltenden Vorschriften (§§ 87 ff HGB). Provisionspflichtig sind danach - soweit nicht Gebietsschutz vereinbart wurde - sämtliche Geschäfte, die ursächlich auf die Tätigkeit des Verkäufers zurückzuführen sind, wobei Mitursächlichkeit genügt. Daneben sind auch die Geschäfte provisionspflichtig, die mit sogenannten Altkunden zustande kommen, also Kunden, die vorher bereits von dem Verkäufer geworben wurden und nunmehr Nachbestellungsaufträge erteilen.
Der Provisionsanspruch entfällt nur dann, wenn der Arbeitgeber das Geschäft ganz oder teilweise nicht ausführt und dies auf Umständen beruht, die von ihm nicht zu vertreten sind. Dasselbe gilt, wenn der Kunde endgültig nicht zahlt: Dann kann die anteilige Provision insoweit rückbelastet werden.
6. Kontrollrechte
Der Unternehmer hat über die Provisionsansprüche in einer Provisionsabrechnung abzurechnen, und zwar wenn nichts anderes vereinbart ist, monatlich spätestens bis zum Ende des folgenden Monats. In dieser Abrechnung sind sämtliche Provisionen lückenlos zu erfassen.
Der Verkäufer kann einen sogenannten Buchauszug verlangen (§ 87c Abs. 2 HGB). Dies ist in der Praxis eine der effektivsten "Waffen" des angestellten Verkäufers (wie auch des Handelsvertreters) in der Auseinandersetzung mit dem Unternehmer. In dem Buchauszug des deutschen Handelsrechtes sind nämlich nicht nur die durchgeführten Geschäfte zu erfassen, die sich aus den Provisionsabrechnungen ja ohnehin ergeben, sondern daneben eine Bestandsaufnahme sämtlicher Kundenbeziehungen, soweit sie die Provisionsansprüche berühren können. Das heißt, es müssen sämtliche Kundenbeziehungen dargestellt werden, auch diejenigen Fälle, in denen ein Geschäft letztlich überhaupt nicht zustande gekommen ist. Dieser Auszug hat nach der ständigen Rechtsprechung "aus sich selbst heraus verständlich" zu sein und in "klarer, übersichtlicher Weise" eine Zusammenstellung der Geschäfte bringen, die für den Verkäufer von Bedeutung sind.
Hat die Geschäftsbeziehung längere Zeit gedauert, ist das Verlangen auf Erstellung eines Buchauszuges eine wahre Strafe für jeden Unternehmer, da dies nur mit extremen Zeitaufwand durchzuführen ist. Nicht selten erlebt man, daß Unternehmer mit dem Verlangen auf Erstellung eines Buchauszuges regelrecht unter Druck gesetzt werden. Leider sind die Gerichte - vermutlich in dem Bestreben, den Schwächeren zu schützen - relativ weltfremd in dieser Frage und verlangen vom Unternehmer nicht selten Unmögliches zum Inhalt und Aufbau derartiger Zusammenstellung.
Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, kann der Verkäufer statt dessen auch verlangen, Bucheinsicht zu erhalten. Der Bucheinsicht unterliegen alle Unterlagen, aus denen sich die angestrebte Übersicht herleiten läßt.
Nach Wahl des Unternehmers kann diese Bucheinsicht schließlich entweder durch den Verkäufer selbst oder durch einen von diesem zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer durchgeführt werden.
7. Spesen
Regelmäßig haben Verkäufer Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die ihnen aus der durchzuführenden Reisetätigkeit erwachsen. Wird ein Vertrag hier nicht sorgfältig formuliert, kann darin (besonders mit deutschen Verkäufern) die Ursache für eine nicht enden wollende Fülle von Streitigkeiten liegen.
Grundsätzlich kann ein Spesenersatz entweder pauschal oder gegen Einzelnachweis erfolgen. Auf die gegen Einzelnachweis ersetzten Aufwendungen ist keine Lohnsteuer und Sozialversicherung zu zahlen, soweit sich die Beträge im Rahmen der in den Lohnsteuerrichtlinien festgestellten Grenzen bewegen, da der Aufwendungsersatz ja kein Einkommen darstellt.
Pauschaler Aufwendungsersatz hingegen ist lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig; die tatsächlichen Aufwendungen können aber vom Verkäufer steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht werden.
Werden private Telefongespräche mit einem Diensttelefon gestattet, wird die Abrechnung der Telefonkosten extrem kompliziert. Die Abhilfe ist einfach: Private Telefongespräche sollten nicht gestattet werden und der Verkäufer sollte angehalten werden, einen eigenen Telefonanschluß für private Gespräche zu unterhalten.
Insgesamt muß bei der Spesenvereinbarung darauf geachtet werden, eine für beide Seiten angemessene Regelung zu finden, die gerecht ist und mit überschaubarem Zeitaufwand abgerechnet werden kann.
8. Lohnfortzahlung bei Krankheit
Wie alle Arbeitnehmer hat auch ein angestellter Verkäufer im Außendienst Anspruch auf Entgeltfortzahlung im (schuldlosen) Krankheitsfall. Der Arbeitgeber ist für die Dauer von maximal 6 Wochen verpflichtet, das Entgelt weiter zu zahlen, allerdings nach zur Zeit noch geltendem Recht nur 80 %. Berechnungsgrundlage bei Provisionsentlohnung ist "der in der maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst" (§ 4 Abs. 1 a Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz). Für die Berechnung ist also zwischen den einzelnen Provisionsarten zu unterscheiden: Die auf aktive Tätigkeit des Verkäufers zurückzuführenden Provisionen sind in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen, während die tätigkeitslosen Provisionen (wie z.B. Bezirks- und Superprovision, siehe oben) nach Beginn der Krankheit in jedem Fall in voller Höhe weiter zu zahlen sind.
Nach 6 Wochen tritt die Krankenkasse in die Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers ein; dies gilt allerdings nicht für die genannten Bezirks- und Superprovisionen, die weiter abzurechnen und auszuzahlen sind, bis das Anstellungsverhältnis endet.
9. Urlaub
Wie alle Angestellten hat ein angestellter Reisender Anspruch auf bezahlten Urlaub nach den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes. Die jährliche Mindestdauer beträgt 24 Werktage (= 4 Arbeitswochen), wobei sich in der Praxis allerdings 5 bis 6 Wochen eingebürgert haben. Erst nach sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit kann der Arbeitnehmer Urlaub verlangen, es sei denn, es wurde etwas anderes vereinbart.
Ein Arbeitnehmer erhält seinen Erholungsurlaub immer von dem Unternehmer, für den er konkret arbeitet. Wechselt der Arbeitnehmer während des Kalenderjahres den Arbeitgeber, wird der Urlaubsanspruch entsprechend aufgeteilt. Sofern ein Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr von einem früheren Arbeitgeber bereits Urlaub bekommen hatte, darf er keinen weiteren Urlaub von einem neuen Arbeitgeber verlangen.
Der Erholungsurlaub muß jeweils im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden, anderenfalls verfällt er. Nur aus dringenden Gründen kann der Urlaub noch bis spätestens bis zum 31. März des Folgejahres genommen werden. Eine Urlaubsabgeltung (Auszahlung des Urlaubs in bar) kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, z.B. dann, wenn das Arbeitsverhältnis endet, bevor der Urlaub genommen werden konnte.
10. Urlaubsgeld
In Deutschland wird nicht in eine Urlaubskasse eingezahlt. Der Arbeitnehmer hat vielmehr gegen den Arbeitgeber, bei dem er angestellt ist, während des Urlaubs Anspruch auf ein sogenanntes Urlaubsentgelt, das sich gem. § 11 des Bundesurlaubsgesetzes nach dem Durchschnitt des Einkommens des letzten Vierteljahres richtet, allerdings mit Ausnahme evtl. gezahlter Überstundenvergütung. Bei einem angestellten Verkäufer, der neben dem Grundgehalt auch Provision erhält, ist die Berechnung etwas kompliziert: Außer Betracht bleiben die Provisionen, die trotz Urlaubs ungehindert weiter gezahlt werden, wie z.B. Bezirks- und Superprovision (siehe oben). Die echte Vermittlungsprovision, die für die Vermittlung von Geschäften gezahlt wird, ist bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen, da der Verkäufer während seines Urlaubs ja keine Vermittlungsleistungen erbringen kann.
Spätestens jetzt wird deutlich geworden sein, daß der Vertrag sorgfältig formuliert werden muß. Bezirks- und Superprovisionen können nicht nur zu erheblichen leistungslosen Zahlungsverpflichtungen führen, sondern verursachen auch in jedem Fall einen erheblichen zusätzlichen Abrechnungsaufwand.
11. Dienstfahrzeug
Für die Ausübung der Außendiensttätigkeit benötigt der Verkäufer ein Fahrzeug. Benutzt der Verkäufer sein eigenes Fahrzeug, kann er die dafür entstehenden Kosten dem Arbeitgeber in Rechnung stellen. Meist wird allerdings vereinbart, daß der Verkäufer für dienstliche Zwecke einen Firmenwagen erhält.
Für den Fall, daß der Verkäufer den Wagen auch für private Zwecke nutzen darf, gilt dies als ein sogenannter "geldwerter Vorteil", also eine zusätzliche Leistung des Arbeitgebers, für die Einkommensteuer bezahlt werden muß. Meistens wird der Einfachheit halber so vorgegangen, daß 1 % des Listenpreises des Neufahrzeuges als monatlicher Wert des Vorteils zugrunde gelegt wird, wobei allerdings die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitststätte noch hinzuzurechnen sind. Eine andere Möglichkeit der Abrechnung, die steuerlich anerkannt wird, ist eine konkrete Feststellung der privat gefahrenen Kilometer auf der Grundlage eines Fahrtenbuches. Wenn alles dies nicht erfolgt, kann eine Schätzung des Finanzamtes erfolgen, bei der häufig eine Privatnutzung in einer Größenordnung von 30-35 % festgesetzt wird.
Darf der Firmenwagen privat genutzt werden, gilt dies bis zum Ende der Anstellungszeit (also auch nach Kündigung). Es ist zulässig, zu vereinbaren, daß der Dienstwagen bei Freistellung des Verkäufers nach Kündigung herausgegeben werden muß und die Erlaubnis zur privaten Nutzung in diesem Fall endet. Wird nichts vereinbart, darf der Verkäufer das Fahrzeug trotz Freistellung nach Kündigung bis zum Ende der Vertragslaufzeit privat benutzen!
12. Weisungsabhängigkeit
Der Verkäufer ist verpflichtet, Geschäfte für seinen Arbeitgeber zu vermitteln. Dabei hat er alles zu tun, um die Interessen seines Arbeitgebers zu wahren und zu fördern. Erhält er zum Beispiel Informationen, die zu Zweifeln an der Kreditwürdigkeit eines Kunden führen, muß er seinen Arbeitgeber darüber unterrichten.
Es ist verpflichtet, Weisungen seines Arbeitgebers zu folgen, z.B. welche Kunden er wann zu besuchen hat. Der Arbeitgeber kann weiterhin vorschreiben, worüber und in welcher Form Bericht zu erstatten ist. Der Arbeitgeber kann verlangen, über den gesamten Ablauf und die Ergebnisse der Tätigkeit des Verkäufers informiert zu werden.
13. Verschwiegenheit
Auch ohne gesonderte Vereinbarung ist der Verkäufer verpflichtet, Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren. Es empfiehlt sich, dies ausdrücklich auch für die Zeit nach Ende des Vertragsverhältnisses zu vereinbaren.
14. Wettbewerbsklausel
Während der Dauer des Anstellungsverhältnisses darf der Verkäufer ohne ausdrückliche Einwilligung des Arbeitgebers keine konkurrierende Tätigkeit ausüben. Nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses darf der Verkäufer nur dann keinen Wettbewerb ausüben, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist und der Umfang der Wettbewerbsbeschränkung nach Abwägung der wechselseitigen Interessen von Abeitgeber und Arbeitnehmer angemessen ist. Schließlich ist eine solche nachvertragliche Konkurrenzklausel nach den Vorschriften der §§ 74 ff. HGB nur dann wirksam, wenn während dieses Zeitraumes mindestens 50 % des letzten Gehaltes als Ausgleich gezahlt werden. Eine vertragliche Abweichung von dieser Vorschrift ist unzulässig.
15. Kündigung
Für die Beendigung von Anstellungsverträgen mit Verkäufern gelten die gleichen Grundsätze wie für alle Angestellte. Eine ordentliche Kündigung kann nur unter Einhaltung der gesetzlichen Mindestkündigungsfristen erfolgen, nämlich als Ausgangspunkt 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Dabei wird die Frist ab dem (nachweisbaren) Zugang der Kündigung bei Empfänger berechnet. Kündigungen per Fax werden von der deutschen Rechtsprechung (noch nicht) als wirksam angesehen. Da es nicht selten vorkommt, daß der Betreffende leugnet, ein Kündigungsschreiben erhalten zu haben, ist es wichtig, dies beweisen zu können. Die Absendung einer Kündigung als eingeschriebener Brief beweist nicht den Zugang (ständige Rechtsprechung). Ein Zugangsbeweis kann geführt werden, wenn die Übergabe der Kündigung unter Zeugen erfolgt ist (dies kann z.B. auch ein Botendienst wie UPS sein), oder (das ist die einzig vollkommen zuverlässige Methode) durch Zustellung durch den Gerichtsvollzieher.
Hat das Anstellungsverhältnis mindestens 2 Jahre bestanden, verlängert sich die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber (nur für den Arbeitgeber!), und zwar
betriebsbedingte Kündigungen,
wobei bei den betriebsbedingten Kündigungen zusätzliche eine Sozialauswahl stattzufinden hat. Die Anforderungen an fristgemäße Kündigungen sind zum Schutze der Arbeitnehmer von der Rechtsprechung stets sehr hoch angesetzt worden. Häufig erkaufen sich Unternehmen die Trennung von einem Arbeitnehmer durch einen sogenannten goldenen Handschlag, bei dem eine namhafte Abfindung gezahlt wird. Als "Daumenregel" ist pro Jahr der Beschäftigung ein Monatsgehalt zu zahlen.
Außerordentliche Kündigungen, bei denen die Kündigungsfrist nicht eingehalten wird, sind praktisch nur dann denkbar, wenn eine vertrauensvolle weitere Zusammenarbeit vollkommen ausgeschlossen ist. Zu den einzelnen Fallgestaltungen liegt eine umfangreiche Kasuistik vor, auf die hier im einzelnen nicht eingegangen werden kann. Als Beispiel sei genannt, daß eine unkorrekte Abrechnung von Spesen nur dann zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen soll, wenn es sich um einen Wiederholungsfall oder einen sehr schwerwiegenden Verstoß handelt. Hat ein Arbeitgeber eine Abrechnung überhöhter Kosten zunächst hingenommen, wird eine fristlose Kündigung ohne vorherige eindeutige Abmahnung als rechtsmißbräuchlich angesehen.
Der Arbeitgeber ist berechtigt, einen Reisenden nach Ausspruch der Kündigung freizustellen. Das Grundgehalt und die leistungsunabhängigen Provisionen (wenn solche vereinbart sind), müssen in dieser Zeit weitergezahlt werden. Für die Vermittlungsprovisionen, die der Verkäufer wegen der Freistellung nicht erzielen kann, muß ein angemessener Ausgleich gezahlt werden.
17. Rechtswahl
Wenn nichts anderes vereinbart wird, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schwerpunkt des Vertrages liegt. Dieser Schwerpunkt liegt dort, wo der Verkäufer seine Tätigkeit tatsächlich ausübt, also in Deutschland.
Grundsätzlich kann auch die Geltung eines anderen Rechtsystems vereinbart werden, z.B. das Recht am Sitz des Arbeitgebers. Dies ist in den allermeisten Fällen jedoch nicht sinnvoll. Nach den Regeln des internationalen Privatrechtes dürfen einem Arbeitnehmer diejenigen Rechte nicht genommen werden, die am Ort seiner Tätigkeit allen Arbeitnehmern nach nationalem Recht unabdingbar zustehen. Da fast alle bedeutenden arbeitsrechtlichen Regeln in Deutschland nicht abbedungen werden können, führt dies dazu, daß sich ein Verkäufer in diesem Fall nach Gutdünken auf die deutschen oder dänischen Regeln berufen kann, je nachdem, was für ihn vorteilhafter ist.
18. Gerichtsstand
Wenn nichts anderes vereinbart ist, ist das Gericht am Sitz des Verkäufers zuständig. Eine andere Vereinbarung kann getroffen werden. Allerdings fragt sich, ob es sinnvoll ist, die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichtes zu vereinbaren, das letzten Endes deutsches Recht anwenden muß.
C. Steuern und Abgaben
1. Fiskalvertreter
Ein Arbeitgeber ohne Sitz in der Bundesrepublik Deutschland kann Mitarbeiter in Deutschland anstellen, ohne selbst einen Fiskalvertreter in Deutschland zu benennen.
2. Lohnsteuer
In Deutschland sind Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die anfallende Lohnsteuer vom Arbeitslohn einzubehalten und an den Staat abzuführen. Gemäß § 42d Abs. 1 Ziff. 1 Einkommensteuergesetz haften Arbeitgeber für die Lohnsteuer.
Diese Verpflichtung trifft gem. § 38 Abs. 1 Ziff. 1 Einkommensteuergesetz indes nicht die Arbeitgeber, die keinen Sitz, keine Betriebsstätte oder keinen ständigen Vertreter in Deutschland haben. Mit anderen Worten: Ein solcher Arbeitgeber darf seinem deutschen Angestellten auch den Lohnsteueranteil auszahlen mit der Auflage, die Lohnsteuer an das Finanzamt abzuführen, ohne das Risiko einzugehen, bei einem Verstoß des Mitarbeiters hierfür später zur Rechenschaft gezogen werden zu können. Dabei muß aber darauf geachtet werden, daß eben keine Betriebsstätte in Deutschland besteht, nicht einmal ein ständiger Vertreter. Schon die vertragliche Vereinbarung, daß der angestellte Verkäufer einen Teil seiner Wohnung als Büro zur Verfügung stellt, wird von der Finanzrechtsprechung als Betriebsstätte angesehen. Ebensowenig darf der Verkäufer Abschlußvollmacht haben, da er dann als ständiger Vertreter angesehen würde.
3. Sozialversicherung
Zusätzlich zur Steuer müssen in Deutschland die sogenannten Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden, also Beiträge für Krankenversicherung, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung und Pflegeversicherung. Die Belastungen hierfür werden hälftig zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geteilt. Diese Arbeitgeberverpflichtung ist in dem sogenannten Bruttolohn, der mit dem Arbeitnehmer vereinbart wird, nicht enthalten! Der Arbeitgeber eines in Deutschland tätigen Arbeitnehmers muß also stets mit höheren Kosten budgetieren, als der "Bruttolohn" nominell beträgt; dies sind erfahrungsgemäß ca. 22 bis 25 % mehr.
Auch hier wird der Arbeitgeber als Verantwortlicher für die Abführung der Beiträge herangezogen: Gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV hat der Arbeitgeber den gesamten Sozialversicherungsbeitrag an die zuständige Krankenkasse zu zahlen; er ist ergänzend zu umfassenden Aufzeichnungen (§ 28f) und Meldungen (§ 28a) verpflichtet.
Eine gesetzliche Vorschrift, die ähnliche Erleichterungen wie bei der Lohnsteuer mit sich bringt, fehlt bei der Sozialversicherung. Nach den Buchstaben des Gesetzes trifft die Zahlungsverpflichtung auch den ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebsstätte oder ständigen Vertreter in Deutschland. Die Praxis sieht allerdings anders aus: Da es schlicht unmöglich ist, ausländische Arbeitgeber zu diesen Verpflichtungen anzuhalten und sie zu kontrollieren, wird § 28m SGB IV analog angewandt: Danach hat nicht der Arbeitgeber, sondern der Beschäftige den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn der Arbeitgeber nicht der inländischen Gerichtsbarkeit untersteht.
4. Haftungsbegrenzung
In der Realität lassen sich die Haftungsrisiken - sowohl für die Lohnsteuer, wie auch die Sozialversicherung - ohne weiteres begrenzen. Eine Lohnabrechnung ohne einen Steuerberater mit Zugang zu den einschlägigen EDV-Programmen ist angesichts der mitunter monatlich wechselnden Berechnungsmethoden schlechterdings nicht möglich. Dieser Steuerberater, der die Lohnabrechnung erstellt und Überweisungsträger für die Lohnsteuer und Sozialversicherung vorbereitet, kann ohne weiteres beauftragt werden, die entsprechenden Überweisungen vorzunehmen, um so die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu sichern.
5. Materielle Steuerpflicht
Die Frage, ob ein dänischer Arbeitgeber mit einem oder mehreren in Deutschland tätigen Verkäufern in Deutschland steuerpflichtig wird, beantwortet sich nach dem einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA), also im Verhältnis Deutschland zu Dänemark können zum Beispiel gemäß Artikel 7 DBA Gewinne eines dänischen Unternehmens in Deutschland dann besteuert werden, wenn das Unternehmen seine Tätigkeit in Deutschland durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt. Es werden dann die Gewinne in Deutschland besteuert, soweit sie dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können.
Was eine Betriebsstätte ist, wird in Artikel 5 des deutsch-dänischen DBA geregelt: "Betriebsstätte" ist eine feste Geschäftseinreichung, durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Die deutsche Rechtsprechung versucht dabei in dem Bestreben, Einkünfte nach Deutschland zu ziehen, den Ausdruck "Betriebsstätte" möglichst extensiv auszulegen. So genügt schon ein Zimmer in der Wohnung des Angestellten, das dem ausländischen Arbeitgeber vertraglich zur Verfügung steht, aus, eine Betriebsstätte zu begründen.
Darüber hinaus heißt es in Artikel 5 Abs. 5 DBA: Ist eine Person für ein Unternehmen tätig und besitzt sie die Vollmacht, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und übt sie die Vollmacht gewöhnlich aus, so wird das Unternehmen so behandelt, als habe es in diesem Staat für alle von dieser Person für das Unternehmen ausgeübten Tätigkeit eine Betriebsstätte. Vereinfacht gesagt: Hat der angestellte Verkäufer die Vollmacht, Verträge mit bindender Wirkung abzuschließen, wird eine Betriebsstätte in Deutschland fingiert. Die Einnahmen aus diesen Geschäften werden in Deutschland steuerpflichtig.
Soll dieses Ergebnis vermieden werden (was angesichts der deutschen Gesellschaftssteuersätze naheliegt), muß bei der vertraglichen Gestaltung unbedingt vermieden werden, daß der Verkäufer Abschlußvollmacht erhält. In der täglichen Praxis darf auch nicht der Eindruck entstehen, als könne der Verkäufer über das Zustandekommen eines Vertrages entscheiden, da die Vertragsformulierung ansonsten als Umgehung angesehen werden könnte.
Die Begründung einer Betriebsstätte in Deutschland sollte also aus zwei Gründen vermieden werden:
