Det tyske "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (GmbH) svarende til det danske ApS er den mest udbredte virksomhedsform i Tyskland. Som begrundelse nævnes ofte, at den økonomiske risiko er begrænset, idet selskabets kreditorer kun kan holde sig til selskabets formue og ikke drage Geschäftsführer, som direktøren kaldes i et GmbH, personligt til ansvar. Det generelle princip er rigtigt, men med visse undtagelser, som stiller Geschäftsführeren i et GmbH over for en væsentlig større ansvarsrisiko end hans danske eller norske kollega i et A/S eller ApS.
Hæftelse over for selskabet
1: GmbH-Geschäftsführeren kan naturligvis ikke lede sel-skabet efter eget forgodtbefindende, men står til regnskab over for selskabets anpartshavere. Den juridiske målestok findes i den tyske GmbH-lovs § 43 stk.
Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.
På dansk:
Geschäftsführerne anvender i alle selskabets anliggender den omhu god forretningsskik tilsiger.
Der er i denne sammenhæng ikke tale om en subjektiv men tværtimod en objektiv målestok. Geschäftsführeren skal udvise samme omhu, som den omhyggeligt og samvittighedsfuldt arbejdende forretningsfører normalt gør det. Kravene til denne omhu varierer alt efter virksomhedens art, størrelse og situation. Der stilles højere krav til Geschäftsführere i store virksomheder - hver enkel Geschäftsführer skal til stadighed have et nøjagtigt overblik over selskabets situation og er forpligtet til at holde sig orienteret om alle relevante forhold og udviklingen. Forsåvidt der uddelegeres opgaver hæfter Geschäftsführeren for konsekvenserne heraf uden hensyntagen til med-arbejderens culpa.
Geschäftsführeren har bevisbyrden i en retssag. Selskabet skal blot bevise, at der er sket skade som følge af Geschäftsführerens adfærd, fx. en manko eller kassedifferencer ved ufuldstændig bogføring.
Der påhviler Geschäftsführeren ganske særlige forpligtelser, når der ydes kundekredit. Hvis Geschäftsführeren ikke har undersøgt kundens forhold nøje og eventuelt leverer til et useriøst firma, kan det føre til et erstatningskrav fra selskabet.
Det er ikke tilstrækkeligt at ansætte kvalificeret, uddannet personale i bogholderiet. Geschäftsführeren skal selv overvåge bogføringsfunktionen. Han kan ikke påberåbe sig manglende erfaring i bogføring, og at anpartshavere har været informeret herom. Hvis der opstår differencer i selskabets bogføring hæfter Geschäftsführer selv herfor, hvis de ikke kan afklares.
I princippet kan flere Geschäftsführere fordele arbejdsområderne mellem sig. Den enkelte Geschäftsführer er dog stadig ansvarlig for den samlede forretningsførelse, idet han har pligt til at overvåge de øvrige Geschäftsführere. Det anbefales at aftale sådanne arbejdsdelinger skriftligt.
Generalforsamlingen har kompetance til at drage Geschäftsführeren til ansvar ved (flertals)beslutning. Selvom Geschäftsführer selv er anpartshaver, har han ikke stemmeret.
Hæftelse over for det offentlige
Mange ved ikke, at en Geschäftsführer hæfter personligt for GmbHet i skattemæssige anliggender, hvis det kan lægges ham til last, at skatteberegninger ikke er indleveret eller indleveret for sent hhv. skatter og afgifter ikke betales eller indbetales for sent (jvf. Abgabenordnung § 68, som er den tyske rammeskattelov). Denne lovbestemmelse fastlægger ufravigeligt Geschäftsführerens personlige ansvar for at indlevere GmbHøets selvangivelser og at indbetale de anmeldte skatte- og afgiftstilsvar rettidigt.
Geschäftsführeren hæfter dog kun, hvis han har forsømt sine pligter groft uagtsomt eller forsætligt efter en subjektiv målestok: Grov uagtsomhed foreligger, når Geschäftsführeren undlader at handle i overensstemmelse med de personlige kundskaber og evner, han har og er forpligtet til at anvende og krænker denne forpligtelse i et sådant omfang, at han ikke tager hensyn til forhold, som i det givne tilfælde var indlysende, og ikke gør sig nærliggende, elementære overvejelser.
Hvis selskabet fx. befinder sig i en presset likviditetssituation og ikke har tilstrækkelige midler til at betale både private og offentlige kreditorer, tillader retspraksis ikke Geschäftsführeren at betale private kreditorerne fuldt ud på det offentliges bekostning for at undgå en truende konkurs; i stedet skal gælden til kreditorer og det offentlige nedbringes forholdsmæssigt, hvilket anses for nærliggende efter den almindelige opfattelse i retspraksis.
Retspraksis og loven er særligt streng, når det drejer sig om "Lohnsteuer", som svarer til den danske kildeskat. I Tyskland er arbejdsgiveren forpligtet til at indbetale arbejdstagerens kildeskat til skattevæsenet. Såfremt Geschäftsführeren ikke sørger for at GmbH'et betaler den indeholdte kildeskat hæfter han personligt.
Det samme gælder for bidragene til de sociale sikringsordninger. I Tyskland afholder arbejdstager og arbejdsgiver hver halvdelen af bidragene til sygesikring, pensionsforsikring og arbejdsløshedsforsikring (hvilket tilsammen udgør mere end 40% af bruttolønnen). Som for kildeskattens vedkommende beregner og indbetaler Geschäftsführeren både arbejdsgiver- og arbejdstagerandelene og hæfter personligt for, at indbetaling af arbejstagernes andel rent faktisk finder sted.
Hæftelse over for selskabets kreditorer
I princippet kan GmbHøets kreditorer naturligvis kun holde sig til selskabets formue og ikke drage Geschäftsführeren personligt til ansvar. Som man kunne forvente det, findes der en del undtagelser fra dette princip.
Det er alment kendt, at Geschäftsführeren hæfter personligt for alle forpligtelser, der indgås på det nystiftede selskabs vegne, indtil selskabet er registreret i Handelsregisteret (svarer til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen). En registrering kan imidlertid tage adskillige måneder, da registreringsmyndighederne (de lokale byretter) er voldsomt overbebyrdede. Derfor kan det som alternativ være formålstjenligt i stedet at erhverve et allerede registreret skuffeselskab, hvor navn og formål nemt og hurtigt kan ændres.
Det er desværre ikke helt så alment kendt, at en Geschäftsführer efter tysk ret også hæfter personligt, hvis han undlader at anmelde konkurs hhv. gør det for sent.
Hvis et GmbH er betalingsudygtigt eller insolvent, skal Geschäftsführeren uden unødigt ophold, og senest 3 uger efter den manglende betalingsevne eller insolvens er indtrådt, anmelde konkurs eller andet indenretligt forlig (GmbH-lovens § 64 stk. 1).
Denne forpligtelse påhviler alle Geschäftsführere uanset disses ansvarsområde i øvrigt, det være sig teknik, afsætning eller økonomi. Samme forpligtelse påhviler endvidere en person, som uden at være registreret i Handelsregister rent faktisk udøver en Geschäftsführers opgaver. På samme måde kan en Geschäftsführer med bopæl i Danmark ikke påberåbe sig ukendskab til GmbHøets økonomiske situation og dermed fralægge sig ansvaret. GmbH-lovens § 84 fastlægger en strafferamme for overtrædelse på op til 3 års frihedsstraf og bøde i ubegrænset omfang.
Manglende betalingsdygtighed er en formuetilstand, hvor GmbHøet ikke længere forventes at kunne betale de forfaldne forpligtelser med likvide midler. Der skal her skelnes mellem ovennævnte og situationen, hvor selskabet forbigående ikke har likvide midler til rådighed.
Det er noget vanskeligere at vurdere spørgsmålet om selskabets insolvens. Her har Bundesgerichtshof (den tyske højesteret) med dom af 13. juli 1992 skabt klarhed om fremgangsmåden. I et første skridt opgøres selskabets formue - herunder også de skjulte reserver - til realisationsværdien (dvs. ingen going-concern) og balanceres med de eksisterende forpligtelser. Er selskabet på dette grundlag beregningsmæssigt insolvent, skal det i næste skridt undersøges, om det er sandsynligt at selskabet ved egen økonomisk kraft på mellemlang sigt kan forsætte driften. Hvis resultatet af den omhyggeligt udarbejdede finansprognose er, at selskabet formodentlig under hensyntagen til dets kredit- og finansieringsmuligheder vil kunne opfylde sine forfaldne forpligtelser i den nærmeste fremtid, så er GmbH´et ikke insolvent i retlig forstand.
Med den nye insolvenslov, som træder i kraft pr. 1. Januar 1999 og afløser den nugældende konkurslov, indføres en ny definition. Herefter foreligger insolvens, når debitorselskabets formue ikke længere dækker de eksisterende krav. Ved vurderingen af debitors formue baseres beregningerne imidlertid på en fortsættelse af driften, hvis det efter omstændighederne er overvejende sandsynligt. I fremtiden beregnes altså ikke på grundlag af realisationsværdien, men efter going-concern-princippet om at virksomheden fortsættes.
Gældsætningsmålestokken er objektiv: Der arbejdes ud fra begrebet om den omhyggeligt og samvittighedsfuldt arbejdende forretningsfører. Til forskel fra hæftelsen over for skattevæsenet er blot simpel uagtsomhed tilstrækkeligt til at udløse det fulde ansvar. I henhold til tidligere domspraksis var de retlige konsekvenser af en undladt eller forsinket konkursanmeldelse ikke særligt graverende. Kreditor, som havde leveret en vare til selskabet på et tidspunkt, hvor det allerede er konkurs og dermed tabte sine penge på grund af Geschäftsführerens undladelse af anmeldelse af konkurs, fik kun erstatning i form af den såkaldte dividendeskade. Den faktiske konkursdividende blev nemlig sammenlignet med den hypotetisk beregnede konkursdividende, som ville være blevet udbetalt ved rettidig konkursanmeldelse. Hvis der ved rettidig konkursanmeldelse ville være blevet udbetalt 1% mere, kunne kreditor kræve dette i erstatning af Geschäftsführeren personligt.
Ovennævnte domspraksis blev revideret med Bundesgerichtshofs dom af 6. juni 1994. Herefter hæfter Geschäftsführeren i fuldt omfang personligt over for en kreditor, som lider tab, fordi han indgår aftale med et konkursmodent selskab. Bundesgerichtshof begrunder principielt sin opfattelse med, at ikke blot ældre kreditorer skal beskyttes mod en yderligere forringelse af deres krav, men også at konkursmodne selskaber bør udelukkes fra forretningslivet. Hvis Geschäftsführeren havde opfyldt sine forpligtelser og anmeldt konkurs rettidigt, ville aftalen med den nye kreditor slet ikke være kommet i stand. Geschäftsführer skal derfor erstatte den opståede skade i det omfang, kravet ikke bliver indfriet af selskabet.
Denne dom har udløst en bølge af retssager i kølvandet på selskabskonkurser og skal tages alvorligt af enhver Geschäftsführer. Han skal til enhver tid samvittighedsfuldt undersøge, om prognosen ved en negativ balance resulterer i, at selskabet formodentlig føres videre. Er dette ikke tilfældet, skal han anmelde konkurs. Selv om generalforsamlingen ikke støtter ham, er han alligevel forpligtet til at anmelde, idet forpligtelsen er lovhjemlet.
Også andre krav end aftalemæssige forpligtelser kan gøres direkte gældende over for en Geschäftsführer. Her skal nævnes Bundesgerichtshofs dom af 6. Juli 1990 i "Erdal"-sagen: Et datterselskab med virksomhedsformen GmbH markedsførte læderspray produceret af moderselskabet. Produktet forårsagede sundhedsskader hos forbrugerne. Selv om moderselskabet havde kendskab til sundhedsskaderne, undlod man at tilbagekalde produk-tet, da man ikke kunne konstatere det sundhedsskadelige element. GmbH-Geschäftsführeren var af samme opfattelse og tilbagekaldte heller ikke produktet.
Bundesgerichtshof udtalte, at det er uvæsentligt, hvilket stof der udløser en skade, sålænge det står fast, at pro-duktet er sundhedsskadeligt. Den, som på trods heraf producerer eller markedsfører et sådant produkt, er for-pligtet til at afvende skade og evt. tilbagekalde produktet fra handelsleddet. Hvis en Geschäftsführer ikke foretager samtlige nødvendige skridt for at efterkomme denne forpligtelse, ifalder han strafansvar uanset en eventuel intern opdeling af arbejdsområder eller kompetence.
Resumé
Til trods for det principielt eksisterende begrænsede ansvar i et GmbH har Geschäftsführeren i Tyskland en lang række forpligtelser, hvor manglende opfyldelse eller tilsidesættelse medfører personlig hæftelse. Den udenlandske Geschäftsführer, som kun sjældent har indgående kendskab til det indenlandske (tyske) retssystem, bør derfor indhente viden om ansvar, der er forbundet med et sådant hverv.
